江 苏 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
(2010)苏民终字第0044号
上诉人（一审原告、反诉被告）江苏xx有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇鼓楼东路288号。
法定代表人陈xx，该公司董事长。
委托代理人魏xx，男，汉族，1962年5月9日生，公司法律顾问，住江苏省仪征市东园南路52号1幢403室。
委托代理人姬xx，男，汉族，1964年8月25日生，该公司财务部经理、监事，住江苏省仪征市谢吉乡夏云村娄庄组13号。
上诉人（一审被告、反诉原告）六安市新豪房地产开发有限公司。住所地安徽省六安市大别山路与解放路交汇处。
法定代表人潘大明，该公司董事长。
委托代理人吴正林，安徽徽商律师事务所律师。
委托代理人候竹，江苏联盛律师事务所律师。
上诉人江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）与上诉人六安市新豪房地产开发有限公司（以下简称新豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）作出（2007）扬民一初字第0058号民事判决书，宣判后，天宁公司与新豪公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人天宁公司的委托代理人魏德、姬明龙，上诉人新豪公司的委托代理人吴正林、候竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年7月10日，新豪公司就豪门花园第一期A、B标段工程发出招标邀请书，后天宁公司参加工程投标并中标。同年8月12日，天宁公司与新豪公司签订建设工程施工合同一份，该合同第一部分“协议书”中约定：新豪公司将豪门花园第一期AB标段1#-17#商住楼土建、安装及所有附属工程交由天宁公司承包施工。合同约定开工日期为2003年8月20日（实际开工日期以开工报告为准），竣工日期为2004年6月26日，工期311天。工程质量标准：合格（其中1#、2#、5#、7#、12#楼创优良标准）。合同价款30 217 800元。合同第三部分“专用条款”第23条合同价款及调整项目，双方约定本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款调整方法：“双方暂定协议价，工程竣工结束后，根据安徽省及六安市有关定额和文件规定，按实结算。”第24、26条对工程预付款、进度款双方约定：“开工前付单位工程总价20%，工程达正负零付单位工程总价5%，主体封顶付单位工程总价50%，装饰开始付单位工程总价10%，装饰结束付单位工程总价5%，竣工交付再付单位工程总价7%，保修金3%在竣工交付之日起一年后两周内全部付清”。第35条违约条款中双方约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。造成工程停止施工的责任和损失全部由发包人承担。”“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并向承包方支付违约金20万元。”“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天按未完工程造价的5‰罚款。”第47条补充条款双方还约定：“1、工程质量达到省（部）优奖项，按工程造价8%奖励，达到大市优奖项，则按工程造价3%奖励。（按单位工程计算，发包方奖励给承包方）。2、文明施工费按直接费2%计取。3、本工程采用二类计费标准取费。工程计算按工程施工图纸加施工现场签证按实计算；结算依据按2002年《安徽省综合估价表》，材料价格按《六安建设工程定额与造价》信息指导价进行结算差价。特殊材料在六安建设工程定额与造价信息指导价中没有的，以双方商定价为准。该合同附件一《承包人承揽工程项目一览表》载明：豪门花园A标段：建设规模9幢、建筑面积35135平方米、工程造价3021.78万元；豪门花园B标段、建设规模8幢、建筑面积32686平方米、工程造价2942.75万元。
同日，双方还签订《补充协议书》一份，约定：“《建设工程施工合同》中专用条款的第24、26、33.3条款不再执行，一律按本补充协议条款执行。一、付款方式及时间。单体工程主体封顶预付工程总价的30%，内外粉刷结束付工程总价的35%，工程决算包括送审60天内结束后两周内再付工程总价的25%，留10%一年后付清，含3%保修金。二、工期：各单体工程开（竣）工日期以开（竣）工报告为准。如遇不可抗力的自然灾害及符合顺延工期条件的，则总工期双方商定顺延。工期提前（延期）按国家工程定额奖罚规定执行。三、优良工程按幢号房面积奖1.5%，文明施工不再奖励。四、由于各种原因，目前施工图纸不能及时到位，因此造价目前不能计算确定，现经双方商定，待每幢号施工图纸出齐后，根据《建设工程施工合同》第47条补充条款第三条为计算规则，编制预算。经双方确认后一次性包死，竣工时除增减工程量外，不作调整。如双方达不成协议，今后以大市审计局审计为准。六、开工日期为03年8月10日，竣工日期为04年5月1日止。以开工报告为准。（工期天数为265天）。七、除以上补充条款外，其余条款一律按双方签订的合同执行。”
后天宁公司组织施工了1#-10#、12#-17#共16幢楼，并交付给新豪公司使用。3#楼于2004年3月23日开工、2005年3月4日竣工。4#楼于2003年11月27日开工，2005年3月4日竣工。5#楼于2003年11月27日开工、2005年2月2日竣工。6#楼于2003年11月27日开工、2005年2月2日竣工。7#楼于2003年10月18日开工、2005年1月22日竣工。8#楼于2003年10月18日开工、2005年1月22日竣工。9#楼于2003年10月18日开工、2005年1月22日竣工。10#楼于2003年10月18日开工、2005年1月22日竣工。14#楼于2004年4月1日开工、2005年4月29日竣工。15#楼于2004年3月8日开工、2005年4月29日竣工。16#楼于2004年2月17日开工、2005年4月29日竣工。
2006年12月6日，双方签订《关于共同编审豪门花园一期工程决算的协议》，其中约定：“一、双方各全权委托一家有资质的审计事务所和有相应资格的审计人员，代表甲、乙双方对该工程决算进行共同编审。二、两家审计事务所编审的数据，可相互核对，共同确认。如核对中有争议，可到甲方（新豪公司）指定的江苏省定额站确认。四、编审项目为豪门花园一期工程的2#、4#、6#、7#、10#楼计五栋房为代表性项目进行工程决算编审。五、对其他栋号等不再编审。豪门花园一期工程总价确定为总面积乘以五栋代表楼单方造价的平均数，减去总面积同五栋楼面积比率的系数价差来得出每平方米单位造价后乘上总面积加一期工程栋号项目外的签证造价总和。六、五栋楼的编审依据：施工图纸、安徽省定额及六安市信息指导价和双方签订的建设工程施工合同、补充协议、现场施工签证、变更和施工组织设计、施工规范。”
同日，新豪公司向天宁公司出具《承诺书》一份，承诺如下：“1、在2007年1月31日前付给天宁公司工程款150万元，如有违背则按每天1%处罚给天宁公司。但天宁公司在2007年春节前不再向我公司提出支付工程款要求。2、春节后三个月内不论编审结果出来与否，都暂按天宁公司所施工的建筑面积以550元每平方米付足给天宁公司。3、其余工程款付款计划在共同编审结果出来之日起7天内按双方再商定的付款计划为准。4、上述承诺如有违背，天宁公司有权在天宁公司所在地法院向我公司起诉，并承担违约责任。”
2007年1月6日，双方共同出具委托书，共同委托仪征市星宇工程造价事务所、苏州市恒中造价事务所对2#、4#、6#、7#、10#共五栋楼工程的造价进行编审。
2007年7月，仪征市星宇工程造价事务所出具仪星审（2007）第032号工程竣工决算审核报告，报告载明：一、该五栋楼施工单位报送决算价为1741.7705万元，审定价为1557.735万元。三、结算审核情况：1、已确定部分：该项目根据委托方要求由两个事务所共同完成。两个事务所共同确定的造价为1447.37万元。2、未确定应调增部分：在已确定的造价以外还有部分苏州恒中事务所未给予计算。按业主提供的资料和双方约定我所认为应计算在总造价内，苏州恒中事务所不计算是没有理由的，应予以调增，应调增的造价为120.958万元。具体应调增的项目内容及造价如下：（一）取费类别调整：根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第47条补充条款第3条，本工程项目采用二类标准计费，且双方所签订的“补充协议书”第四条也确定了按此条款为计算规则，故本项目应按二类计费标准取费，双方在已确定造价中是按三类标准计算的（因恒中所不愿按合同确定的二类计算），现应调增二类与三类的差价，其中土建装饰部分取费应调增597130.9元、安装部分应调增64497.5元。（二）文明施工费：根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第47条补充条款第2条，文明施工费按直接费的2%计取，本项目已获得“六安市建筑安全文明工地”，故应按合同规定计取2%文明施工费。双方在已确定造价中，此费用未计取（因恒中所不愿按合同确定的标准计算），故应增加此费用，其中土建装饰部分取费应调增228301.1元、安装部分应调增16713.2元。（三）土建及装饰部分还存在以下项目应调增：①机械进退场费调整：双方在已确认造价中塔吊只计算进场费及安装拆卸费，塔吊基础未计算，挖土机及推土机进场费未计算（因恒中所不愿按规定计算）。以上内容均实际存在，均应计算，现按塔吊基础每栋房平均按0.5座计算，挖土机及推土机进场费每栋房平均按0.5台次计算。该部分项目应调增40356.5元。②泵送砼调整：根据甲方提供的“豪门花园一期工程施工说明”第12条，除17#楼外砼均采用集中搅拌泵送砼施工，双方已确定造价部分是按现场搅拌普通砼计算（因恒中所不愿按业主提供的施工说明计算），应调增其差价。现只对泵送砼与普通砼配合比进行调整，计算差价，泵送机械费及泵管费用未计算，以抵充塔吊费用，故塔吊费用不扣减。该部分项目应调增192075.2元。（四）电气及给排水安装部分还存在以下项目应调增：定额调整：电管敷设，图纸设计电线管为阻燃型PVC管，连接方式为胶粘、套接连接。而双方已确定造价部分定额套用的是硬质聚氯乙烯管敷设定额子目，该定额子目连接方式为热风焊连接，故我所认为已确定的造价内所套用的定额子目不准确，应按连接方式为胶粘、套接连接的半硬质塑料管定额子目进行调整并计算差价（当时恒中所不愿调整）。该部分项目应调增70605.4元。四、审核结果：（一）已确定部分，审定价1447.37万元。（二）已确定部分外应调增部分，审定价120.958万元。（三）扣施工用水电费用10.978万元（按定额规定）。审定的工程总造价为（5栋）：1557.346万元。五、相关说明：1、该5幢楼按建筑面积加权平均综合单价为788元/平方米（15573459元÷19773.1平方米≈788元/平方米）；2、施工用水电费用原双方确定时未扣，现按定额规定予以扣除。
2007年11月12日，天宁公司以新豪公司拖欠工程为由向江苏省扬州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判决新豪公司支付拖欠天宁公司的工程款16569455.43元，利息损失1780555.13元，及拖延决算违约金20万元，合计18550010.56元。
2008年5月29日，新豪公司以天宁公司没有按期完工给新豪公司造成损失为由提起反诉，请求法院判决天宁公司支付新豪公司违约金4881474.98元，赔偿新豪公司损失2227452元，合计7108926.98元。
一审审理中，经双方对帐，双方共同确认新豪公司已付天宁公司工程款总计31370900元（含甲供材1699900元、土方款200000元）。另双方共同确认天宁公司施工的16幢楼总建筑面积为60427.06平方米，项目外签证部分工程款为80092元。对于延期付款利息问题，天宁公司同意延期付款的利息损失从新豪公司最后给付工程款之日（2007年10月13日）开始计算，按银行同期贷款利率计算至新豪公司实际支付之日。
一审法院认为，双方共同确认应按2006年12月6日签订的《关于共同编审豪门花园一期工程决算的协议》为原则确定总工程款，但在具体计算中存在以下争议问题：（一）仪征星宇造价事务所提出的调增工程款项目能否成立；（二）施工中所用水电费应如何计算；（三）总工程款计算中的系数价差如何确定；（四）新豪公司主张的代垫款、未完工程款是否应扣除。
（一）仪征星宇造价事务所提出的调增工程款项目能否成立问题。1、关于依何种工程类别取费。双方在合同中约定按二类计费标准取费，但约定施工的17栋楼中只有一栋楼是十层以上，属二类工程，其余16栋楼全部是6层，属三类工程，而实际施工中，属二类工程的那栋楼并未建设，天宁公司施工的工程均为三类建筑。新豪公司提供了《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》，该定额在总说明中写明：为加强对工程造价的监督管理，凡甲乙双方承、发包的单位工程，其工程所对应的类别，一律由当地定额站进行确认。并根据《安徽省建设工程类别确认管理暂行管理办法》核发“工程类别确认通知书”。凡未经类别确认的工程，不得计取间接费，财政部门或经办银行不予办理结算和拨款。在诉讼中，经新豪公司向六安定额站申请，六安定额站确认天宁公司所施工的工程按建筑安装工程三类费率标准执行。综合考虑以上情况，本案所涉工程按三类取费标准计算对双方当事人更加公平合理。2、关于文明施工费。文明施工费是属于合同双方可以通过合同形式对是否支付及支付幅度进行约定的费用部分。双方在《建设工程施工合同》中仅约定“文明施工费按直接费2%计取”，并未约定文明施工是否奖励、奖励的标准幅度问题，因此，双方在《补充协议书》第三条约定“文明施工不再奖励”，显然是对《建设工程施工合同》中“文明施工费按直接费2%计取”这一约定的变更。天宁公司认为文明施工不再奖励，文明施工增加费仍应按直接费2%计取的主张，无事实依据，不予采信。3、新豪公司2007年1月5日出具的施工说明中已明确，基坑土方开挖均采用机械大开挖，挖出土方用自卸汽车运至场内指定地点推土机配合集中堆放，回填时再用自卸汽车运回，余土运出场外。垂直运输采用自升式塔式起重机，每两栋楼一台（即每栋0.5台）。除17#楼外砼均采用现场集中搅拌，泵送砼施工。以上说明内容证实，机械进退场费、塔吊基础、泵送砼费用实际发生，新豪公司理应支付给天宁公司。4、根据一审法院向安徽省定额总站咨询，其答复在2000年定额中并没有PVC管这一项目，因此在2000年可套用刚性阻燃管，但需要将镀锌接头换算成PVC接口，也就是需要更换辅材，在2005年定额中，有PVC管这一项目。从符合客观实际出发，该费用应予调增。
（二）施工中所用水电费应如何计算问题。施工使用的水电费，是施工方为完成所承包的工程而必须支出的成本，应由施工方承担。尽管双方在施工现场安装了水电表，但天宁公司提供工程联系单及施工说明予以证实，在施工现场，有部分施工项目，新豪公司发包给其他公司施工，新豪公司也无证据证明对天宁公司所用水电量双方进行过现场确认，因此，根据《安徽省综合估价表》总说明第十七条的规定，天宁公司应按照工程造价的7‰计算水电费支付给新豪公司。
综上，五栋代表楼单位造价的平均数为各栋楼单价相加后除以5，即746.56元/m2。
（三）总工程款计算中的系数价差如何确定问题。双方之所以约定系数，实质是考虑到选取的5栋代表楼的单栋面积并不会等同于16栋楼的单栋面积，在5栋楼经审计造价确定的前提下，如果选取的5栋楼的面积偏小，那么计算16栋楼的造价应在5栋楼造价的基础上根据系数予以增加，反之亦然。双方设立该条的目的在于在5栋楼造价确定的前提下，最大可能的减少5栋代表楼的平均面积与16栋楼平均面积的误差而导致的对总造价的影响。根据双方签订的《关于共同编审豪门花园一期工程决算的协议》第五条的约定，总造价由以下三部分决定：①总面积×五栋代表楼单方造价的平均数，②总面积×总面积同五栋楼面积比率的系数价差来得出每平方米单方造价，③一期工程栋号项目外的签证造价总和。①-②+③即为一期工程总造价。双方存在争议的为②中的系数价差如何计算。如果按天宁公司的计算方法，比率为：总面积÷五栋楼面积，系数价差为比率与单价比得出，即系数价差=比率÷单价×单价，那么比率即为系数价差，显然与双方该条约定的设立目的不符。天宁公司认为约定系数价差是为了计算5栋楼单方造价的加权平均值，更是与该条约定的字面意思存在矛盾。新豪公司认为系数价差是五栋楼的实际面积（19773.10）与按16栋楼总面积计算出的5栋楼的理论面积（60427.06÷16×5≈18883.46），两者相减得出的面积差（19773.10-18883.46=889.64）与五栋楼的实际面积比即为比率（889.64÷19773.10≈0.045），乘以单价后即为系数价差（0.045×746.56=33.60），该解释更加符合双方约定的真实意思，予以采信。综上，16栋楼的总造价为：43162168.70元[（746.56-33.60）×60427.06+80092=43162168.70]。
（四）新豪公司主张的代垫款、未完工程款是否应扣除问题。对于招标费20000元，塔吊费2000元，防盗门配件1400元，新豪公司仅提供了票据及其单方制作的付款凭证等，不足以证明以上费用应由天宁公司承担。对于付军房屋质量赔偿款20000元，是否是因天宁公司施工质量问题造成，是否应由天宁公司负担，新豪公司未进一步举证，且该问题与本案并非同一法律关系，新豪公司可另案主张。对于17#楼未完工程的工程款，新豪公司仅提供其单方制作的计算表，并无证据证明计算表上载明的工程量得到双方签证认可应与天宁公司进行结算，故不予采信。
新豪公司是否存在延期付款违约行为，是否应承担违约责任问题。根据双方2003年8月12日签订的《补充协议书》，新豪公司应以单体工程总价的百分比为标准按工程进度支付工程款，此时付款的标准应该为《建设工程施工合同》中所约定的工程总价5964.53万元与建筑面积67821m2之比所计算出来的单价879元/m2，按照该标准，新豪公司未能按照约定进度支付工程款，存在延期支付工程款的违约行为。新豪公司认为双方在合同履行过程中，已经将支付标准变更为550元/m2，对此，提供了2006年9月9日会议纪要、天宁公司出具的要求支付工程款的报告予以佐证。一审法院认为，会议纪要的时间为2006年9月9日，此时，天宁公司所施工的16栋楼已经全部竣工验收，即使双方对工程款支付标准达成一致予以了变更，也是在全部工程竣工之后，不能以此认定在此之前双方在施工过程中，已经对工程进度款支付标准进行变更。至于天宁公司出具的要求支付工程款的报告，在整个施工过程中，天宁公司共出具24份要求支付工程款的报告，其中有4份报告（2004年4月19日、2004年10月9日、2004年10月19日、2004年11月16日）中提及“按贵公司提供的550元/m2预算价格，贵公司需支付我公司工程款××元”。从报告前后意思看，尽管天宁公司在报告中提及按新豪公司提供的550元/m2预算价格计算，但这仅仅是新豪公司单方对付款标准作出的变更，天宁公司在报告中依然要求新豪公司按双方的施工合同及时支付工程款。且在部分报告（2004年5月21日、2004年7月20日、2004年11月22日、2004年12月8日）中，天宁公司明确表示对550元/m2的支付标准不予认可，认为550元/m2的预算价格缺乏依据，希望新豪公司将差价部分及时补足。以上说明，天宁公司对新豪公司按照550元/m2的标准支付工程款是不予认可的，在双方对工程款支付标准没有证据证明已经达成一致作出变更的情况下，新豪公司主张按550元/m2的标准支付工程款没有事实和法律依据，不予采信。《建设工程施工合同》专用条款35.1条约定的违约金20万元是针对合同通用条款33.3条，而并非指只要新豪公司存在违约行为即应承担违约金20万元。因双方对于工程决算一直未能达成一致，天宁公司认为根据合同专用条款35.1条的约定，新豪公司应支付违约金20万元没有依据，故应从天宁公司起诉之日起按同期银行贷款利率计算延期付款利息。
新豪公司的反诉请求能否支持问题。双方《建设工程施工合同》通用条款第26.4条、专用条款35.1条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，造成工程停止施工的责任和损失全部由发包人承担。本案中，新豪公司未能按约定进度支付工程款，也无证据证明在施工过程中双方对延期付款达成协议，因此，新豪公司未能足额支付工程款，导致工程存在延期交付的情形，由此造成的损失应由新豪公司自行承担，新豪公司反诉要求天宁公司承担工程逾期交付导致的相关损失无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，双方于2003年8月12日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》合法有效，双方应按约履行。天宁公司已按合同约定完成施工义务交付工程，新豪公司应支付工程款43162168.70元，扣除新豪公司已支付的31370900元，新豪公司对尚欠工程款11791268.70元应予支付，并按合同约定承担违约责任，故对天宁公司的诉讼请求部分予以支持。新豪公司延期支付工程进度款，构成违约，按照合同约定，相关损失应自行承担，故对新豪公司的反诉请求不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、新豪公司在本判决生效后十日内，给付天宁公司工程款11791268.70元，并从2007年11月12日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算延期付款利息；二、驳回天宁公司的其他诉讼请求；三、驳回新豪公司的反诉请求。
宣判后，天宁公司与新豪公司均不服，向本院提起上诉。天宁公司的上诉理由：一审实体认定存在问题。（一）工程类别应按二类取费，一审舍弃全案涉及工程类别的所有合同文件证据及一审法院自己对该问题的调查材料证据，仅按“工程类别确认通知书”认定工程类别按三类取费，违反公平合理原则。工程类别确认通知书不是严格意义上行政管理部门对某事项的决定性意见。而双方所有关于工程合同文件中对工程类别的约定十分明确，豪门花园一期工程按二类工程标准取费。（二）工程总价中应计取文明施工费，一审法院错误认定工程总价中不应计取文明施工费。文明施工与文明施工费是两个概念，一审法院将《补充协议书》第三条中“文明施工不再奖励”的约定认为就是不再支付文明施工费，属于事实认定错误。（三）工程款计算中所谓“系数价差”认定错误。双方于2006年12月6日签订的《关于共同编审豪门花园一期工程决算的协议》第五条约定“对其他栋号等不再编审。豪门花园一期工程总价确定为总面积乘以五栋代表楼单方造价的平均数，减去总面积同五栋楼面积比率的系数价差来得出每平方米单方造价后乘上总面积加一期工程栋号项目外的签证造价总和”，一审法院采信新豪公司的解释和算法，做了有利于新豪公司的添加和调整，对该段文字的表述无法得出一审判决在此问题上归纳的前两点“①总面积×五栋代表楼单方造价的平均数，②总面积×总面积同五栋楼面积比率的系数价差来得出每平方米单方造价，”进而计算出与客观实际不符的结果。（四）一审认定新豪公司未按约给付工程款为违约行为，又否定天宁公司依约向新豪公司主张违约金，属于自相矛盾，判决错误。综上，请求二审法院依法改判，支持天宁公司的全部诉讼请求。
新豪公司二审中答辩认为天宁公司的上诉主张不能成立，应予驳回。其理由为：（一）虽然在招标文件和合同第47条中写到了二类取费，但应按三类取费。原来约定的建设部分有17栋楼，其中11号楼规划的是13层，按11号楼的标准是二类取费，但11号楼天宁公司没有承建，合同同时约定据实结算，就是对二类取费的变更，合同还约定按照安徽省2000定额结算，而2000定额明确规定工程类别由定额站决定，而其他16栋楼经六安定额站出具证明应按三类取费。所以按照二类结算是没有依据的。（二）总体认为一审对双方约定的计算方法是正确的。选择的5栋楼都是体积大、造价高的楼，双方约定这个计算公式的本质是为了求平均单价，5栋楼的平均单价减去其与16栋楼的差价，就是16栋楼的平均单价。（三）文明施工费不应计取。首先，按照定额规定，文明施工费计取与否，可由双方约定，双方在2003年8月12日的补充协议中约定文明施工不再奖励，是完全正当的。第二，合同和补充协议中关于文明施工仅出现两处，补充协议中的文明施工不再奖励就是指合同中约定的文明施工费。（四）按安徽2000定额的说明，机械进退场是综合取费，不应单独计算费用。关于塔吊，天宁公司应当提供8个塔吊的合格证。关于泵送混凝土，是天宁公司自己采取的技术措施，不能增加新豪公司的费用。关于PVC管，应当按照鉴定中套用的子目，不需要套用其他子目，一审认为要用刚性阻燃管，与实际情况不符，可以直接套用PVC管的子目。（五）水电费应由施工方承担的，一审实际没有扣，也没有按照定额扣，是错误的。代垫款和未完工程是良心账，新豪公司有票据但没有天宁公司签字。（六）新豪公司没有迟延支付工程款。一审法院是按照合同价款AB标合计5000多万元，除以面积5万多平米算出来每平米单价879元，进行计算，这种算法不合理。因双方的结算中都是按照每平方米550元计算，是双方真实意思的表示，按照550元计算，新豪公司并没有违约。关于20万元违约金的问题，由于补充协议已经变更了合同第33条，而35条是根据33条订立的，所以，第35条也不应再适用，一审判决是正确的。
新豪公司上诉主要理由为：一、一审判决认定新豪公司存在延期支付工程款的违约行为与事实不符。在2004年4月19日、2004年10月9日、2004年10月19日、2004年11月16日四份报告中，天宁公司明确写到“按贵公司提供的550元/㎡预算价格，贵公司需支付我公司工程款××元”，2006年9月9日双方签订的会议纪要中明确了工程款支付标准为550元/㎡，可见，双方认同的是550元/㎡的标准，按550元/㎡的标准，新豪公司已及时支付了工程款，不存在违约行为。二、天宁公司延期完工是客观事实，应依法承担违约责任。天宁公司承建的16幢楼，合同约定工期265天，在实际施工中天宁公司没有一栋楼能按期完工。最长的拖延完工219天，最短的拖延完工56天。由于其严重逾期完工，新豪公司向购房户支付的违约金损失378322元、支付给回迁户的超期过渡费损失1849130元应由天宁公司赔偿，另外，天宁公司应按合同约定承担违约金4881474.98元。三、一审判决支持天宁公司调增机械进退场费、塔吊基础、泵送砼费用及PVC管费用没有依据。1、安徽省2000年综合定额中的土方工程本身采用的就是人工挖土方和推铲运土方、挖掘机挖土方三者综合在一起的编制方式，其中人工挖土方占比例较大，取费也较高，因此，挖掘机推土机进退场的费用不应在计算土方工程以外再另行计算。2、在天宁公司没有提供塔吊验收合格证的情况下按照每栋楼0.5个塔吊计算已经把塔吊基础的因素考虑在内，不应再另行计算塔吊基础费。3、泵送砼是天宁公司未经新豪公司同意自己采取的技术措施，该技术措施的费用应由其自己承担。4、PVC费用的计算是按照2000年的定额计算的，符合双方约定，江苏省仪征市星宇工程造价事务所套用2005年定额计算PVC管费用与双方约定不符。四、水电费没有据实扣除不当，代垫款和未完工程也应相应扣除。1、水电费用应按照实际数额由天宁公司承担，一审判决既未据实扣除，也未按定额标准扣除。2、新豪公司代垫的招标费、塔吊费、防盗门配件款、付军房屋质量赔偿款等，应从总工程款中扣除，17号楼工程未完是客观事实，该部分款项也应扣除。此外，新豪公司认为，五栋代表楼的平均单价应为726.51元/㎡（14473700÷19922=726.51），系数价差应为726.51元/㎡×0.045=32.69元，每幢楼单价为726.51元－32.69=693.82元/㎡，16栋楼总造价应为693.82×60427.06+80092=42005595元，扣除已付31370900元，水电费521411.5元，应付工程款为10113283元。扣除天宁公司应承担的违约金和赔偿损失7108926.98元，以及代垫款43400元及未完工程12248.77元，新豪公司最终应付天宁公司2948707.3元。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项和第三项，改判新豪公司应给付天宁公司工程款10113283元，改判天宁公司应给付新豪公司7108926.98元（违约金4881474.98元，损失2227452元），改判天宁公司向新豪公司支付代垫款43400元及未完工程12248.77元。
天宁公司二审中答辩称：（一）一审法院按照每平米879元计算进度款是否延期支付，是根据双方合同确立的，有事实依据。（二）从主体封顶开始算，新豪公司延迟付款就有8000多天，一审中已提交工程款支付对照表及分析说明、工程联系单及催款通知书、各幢号主体封顶、内外粉刷结束及决算送审时间统计表、各幢号分部分项工程完工后延期付款天数汇总表，用以证明新豪公司延迟付款违约情况。由于新豪公司违约，故按合同35条之约定，应支付天宁公司20万元违约金。（三）天宁公司是按照新豪公司的要求使用机械、塔吊基础、泵送砼，实际使用费用应由新豪公司支付，PVC管费用根据定额规定计算，并无不妥。故新豪公司的上诉请求应予驳回。
本院查明的事实与一审法院查明事实相同。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点在于：一、一审对工程款的认定有无事实和法律依据。包括五个方面，第一是工程类别取费标准问题，第二是工程款计算的系数价差如何计算，第三是文明施工费应否计取，第四是一审对机械进退场费、塔吊基础、泵送混凝土费用、PVC管费用支持天宁公司调增费用是否有依据，第五是水电费、代垫款和未完工程费应否扣除；二、双方有无违约，如果违约，违约责任应当如何承担。
01 关于工程款的认定问题。
（一）工程类别取费标准问题。
本院认为，双方在合同中约定按二类工程取费，但约定施工的17栋楼中，只有一栋楼属二类工程，其余16栋楼均属三类工程。实际施工中，属二类工程的楼幢天宁公司实际并未施工，天宁公司施工的工程均为三类工程。根据《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》的说明，工程所对应的类别，一律由当地定额站进行确认，并根据《安徽省建设工程类别确认管理暂行管理办法》核发“工程类别确认通知书”，凡未经类别确认的工程，不得计取间接费，财政部门或经办银行不予办理结算和拨款。在诉讼中，经新豪公司向六安定额站申请，六安定额站确认天宁公司所施工的工程按建筑安装工程三类费率标准执行。故一审法院综合考虑以上情况，基于公平合理之考量，按三类工程进行取费计算本案所涉工程价款，并无不妥。
（二）工程款计算的系数价差如何计算的问题。
本院认为，双方之所以约定系数，实质是考虑到选取的5栋代表楼的单栋面积与16栋楼的实际单栋面积并不完全相同，两者之间存在着一定程度的差异。在5栋楼经审计造价确定的前提下，如果选取的5栋楼的面积偏小，那么计算16栋楼的造价应在5栋楼造价的基础上根据系数予以增加，反之亦然。双方约定该条款的目的在于在5栋楼造价确定的前提下，最大可能的减少5栋代表楼的平均面积与16栋楼平均面积的误差而导致的对总造价的影响。按天宁公司的计算方法，比率为：总面积÷五栋楼面积，系数价差为比率与单价比得出，即系数价差=比率÷单价×单价，那么比率即为系数价差，显然与双方该条约定的设立目的不符。天宁公司认为约定系数价差是为了计算5栋楼单方造价的加权平均值，更是与该条约定的字面意思存在矛盾。新豪公司认为系数价差是五栋楼的实际面积（19773.10）与按16栋楼总面积计算出的5栋楼的理论面积（60427.06÷16×5≈18883.46），两者相减得出的面积差（19773.10-18883.46=889.64）与五栋楼的实际面积比即为比率（889.64÷19773.10≈0.045），乘以单价后即为系数价差（0.045×746.56=33.60），该解释更加符合双方约定的真实意思，予以采信。双方于庭上均无法提供签订该条文时的确切意思表示，且无法达成一致意见。故一审法院根据该条文的文义，采信相对更能准确表达该条文的解释，计算出系数价差，并据此按条文文义计算出16栋楼的总造价为：43162168.70元[（746.56-33.60）×60427.06+80092=43162168.70]，并无不妥。
（三）文明施工费应否计取的问题。
本院认为，对于在同一工程的合同和补充协议中出现的文明施工费与文明施工奖励是否为同一费用，应从双方签订的合同内容综合考量，而不能割裂文义，违背订立合同的目的及文义进行理解。双方在合同第47条补充条款约定“1、工程质量达到省（部）优奖项，按工程造价8%奖励，达到大市优奖项，则按工程造价3%奖励。（按单位工程计算，发包方奖励给承包方）。2、文明施工费按直接费2%计取。……”，同日，双方签订《补充协议书》约定 “……三、优良工程按幢号房面积奖1.5%，文明施工不再奖励。……”纵观双方所签订的合同，文明施工费和文明施工不再奖励仅在这两处出现，合同第47条补充条款按工程质量奖励、文明施工费计取排序，《补充协议书》按工程质量奖励、文明施工不再奖励排序，《补充协议书》是对合同的变更，故《补充协议书》中约定的“不再奖励”，只能针对合同中的文明施工费而言。即双方于补充协议中约定的文明施工不再奖励实为文明施工费不再支付的意思表示。一审法院据此认定《补充协议书》中的“文明施工不再奖励”是对《建设工程施工合同》中“文明施工费按直接费2%计取”这一约定的变更，并无不妥。
（四）一审对机械进退场费、塔吊基础、泵送混凝土费用、PVC管费用支持天宁公司调增费用是否有依据的问题。
本院认为，新豪公司于2007年1月5日所作的豪门花园一期工程施工说明中，对天宁公司的施工方式等进行了要求，“基坑土方开挖均采用机械大开挖，挖出土方用自卸汽车运至场内指定地点推土机配合集中堆放，回填时再用自卸汽车运回，余土运出场外。垂直运输采用自升式塔式起重机，每两栋楼一台（即每栋0.5台）。除17#楼外砼均采用现场集中搅拌，泵送砼施工。”故对天宁公司按新豪公司施工说明的要求进行施工所实际发生的机械进退场费、塔吊、泵送混凝土等费用应予调增。对于PVC管，一审法院向安徽省定额总站咨询，其答复在2000年定额中并没有PVC管这一项目，因此可套用2000年定额中的刚性阻燃管子目，但需要将镀锌接头换算成PVC接口，也就是需要更换辅材，且在2005年定额中，亦有PVC管这一项目，故一审法院从客观实际出发支持调整上述费用并无不当。
（五）水电费、代垫款和未完工程费应否扣除的问题。
本院认为，天宁公司提供工程联系单及施工说明证实，在施工现场，有部分施工项目系新豪公司发包给其他公司施工，几家施工单位之间亦未分用不同的水电表。庭审中，新豪公司也确认其所提交的水电费缴费凭证中的费用并不是天宁公司一家使用，故新豪公司主张的水电费不是天宁公司单独使用；同时，新豪公司亦无证据证明天宁公司所用水电费的具体数额，因此，一审法院根据《安徽省综合估价表》总说明第十七条的规定，已判令天宁公司按照工程造价的7‰计算水电费支付给新豪公司，并无不当。代垫款和未完工程的票据系新豪公司单方提供，票据上没有天宁公司签字，天宁公司对这些票据也不予认可，且新豪公司无法证明该费用应由天宁公司支付，故新豪公司要求天宁公司支付代垫款和未完工程费用的主张，依据不足，不予支持。
综上，一审法院对工程款的认定有事实和法律依据，并无不当。
二、关于违约及违约责任的承担问题。
本院认为，2006年9月9日会议纪要第2条虽然约定“17号楼交工验收之日起6日内由马总督促新豪公司按总建筑面积每平方米550元付足给施工单位”，但该会议纪要签订于2006年9月9日，新豪公司按总建筑面积每平方米550元付清所欠天宁公司的工程款，仅适用于会议纪要订立后的情形，对于工程开工至2006年9月9日之间的工程款支付方式和支付时间，仍应按2003年8月12日的补充协议执行。天宁公司出具的要求支付工程款的报告（2004年4月19日、2004年10月9日、2004年10月19日、2004年11月16日）中提及“按贵公司提供的550元/m2预算价格，贵公司需支付我公司工程款××元”，从报告前后意思看，尽管天宁公司在报告中提及按新豪公司提供的550元/m2预算价格计算，但这仅仅是新豪公司单方对付款标准作出的变更，天宁公司在报告中依然要求新豪公司按双方的施工合同及时支付工程款，且在部分报告（2004年5月21日、2004年7月20日、2004年11月22日、2004年12月8日）中，天宁公司明确表示对550元/m2的支付标准不予认可，认为550元/m2的预算价格缺乏依据，希望新豪公司将差价部分及时补足。以上报告表明，天宁公司对新豪公司按照550元/m2的标准支付工程款是不予认可的。在新豪公司没有证据证明双方已就工程款支付方式进行重新约定达成一致的情况下，新豪公司主张按550元/m2的标准支付工程款没有事实和法律依据，本院不予采信。对于工程进度款的支付，仍应按2003年8月12日的补充协议履行。2003年8月12日的补充协议约定，“单体工程主体封顶预付工程总价的30%，内外粉刷结束付工程总价的35%，工程决算包括送审60天内结束后两周内再付工程总价的25%，留10%一年后付清，含3%保修金”；“由于各种原因，目前施工图纸不能及时到位，因此造价目前不能计算确定，现经双方商定，待每幢号施工图纸出齐后，根据《建设工程施工合同》第47条补充条款第三条为计算规则，编制预算。经双方确认后一次性包死，竣工时除增减工程量外，不作调整。”由于双方并未编制预算，故双方付款的单价标准应该为《建设工程施工合同》中所约定的工程总价（3021.78+2942.75=5964.53万元）与建筑面积（35135+32686=67821 m2）之比所计算出来的单价879元/ m2，按双方共同确认的16幢楼总建筑面积60 427.06平方米计算，由于16栋楼最迟竣工时间为2005年4月29日，按照补充协议约定，此时新豪公司应付工程总价的65%，新豪公司应付60427.06m2×879元/m2×65%=34525000.731元，而经双方确认，至本案诉讼时止新豪公司仅支付工程款31370900元，尚未达到约定的65%的要求。因此，新豪公司未能按照约定支付工程进度款，其行为构成违约。虽然新豪公司未按约定支付工程进度款构成违约，但《建设工程施工合同》专用条款35.1条约定的违约金20万元是针对合同通用条款33.3条约定的违约情形，而通用条款33.3条系指新豪公司存在迟延审核和结算工程竣工结算价款的违约行为，并不是针对迟延支付工程进度款的违约情形。此外，合同专用条款35.1条约定，“新豪公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并向承包方支付违约金20万元，”而实际双方对工程决算一直未能达成一致，另于2006年12月6日签订《关于共同编审豪门花园一期工程决算的协议》，即双方已通过签订《关于共同编审豪门花园一期工程决算的协议》对工程款结算方式做了变更，新豪公司不再于收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程竣工结算款，而是变更为双方通过委托第三方审核的方式解决工程决算问题，故天宁公司要求新豪公司按专用条款35.1条承担违约责任，依据不足。因此，一审法院没有支持天宁公司的主张并无不妥。
对天宁公司是否违约及是否承担责任的问题。双方《建设工程施工合同》通用条款第26.4条、专用条款35.1条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，造成工程停止施工的责任和损失全部由发包人承担。本案中，新豪公司未能按约定进度支付工程款，也无证据证明在施工过程中双方对延期付款达成协议，因此，新豪公司未能足额支付工程款，导致工程存在延期交付的情形，由此造成的损失应由新豪公司自行承担。一审法院对新豪公司要求天宁公司承担工程逾期交付导致的相关损失不予支持，有事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费366954元，由天宁公司负担183477元，由新豪公司负担183477元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘悦梅
代理审判员 马绍恒
代理审判员 储翔昱
二0一0年四月十二日
书 记 员 王 锴
