一审法院经审理后认为，双方当事人的争议在于：购房协议是否有效？顾正兵是否违约？审理中，裔庆国提供了其与顾证兵的谈话录音。在该录音中，顾承认了擅自出售房屋给第三人，并同意给予一定的赔偿。一审法院认定购房协议有效，被告顾违约，应当将收取的购房款返还原告，并承担赔偿损失的民事责任。

　　顾不服一审判决，向盐城市中级人民法院提出上诉。二审法院经审理后认为原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，故驳回上诉，维持原判。

　　[案件评析]

　　本案在证据的分析认证上存在的争点是：裔提供的与顾的谈话录音虽然可以证明顾某擅自出售房屋给第三人的事实，但该谈话录音没有取得顾某的同意，属私自录音，能否作为证据采纳？

　　对此，有完全相反的两种意见：一种意见认为，裔提供的录音没有取得顾的同意，系非法行为，该录音资料不能作为证据使用；另一种意见认为，该录音资料虽然是私自录制，但系当事人为证明过去发生的民事行为而录制，其中不存在欺诈、威胁、利诱，不涉及个人隐私，具有证明力，应作为认定本案的证据。笔者同意第二种意见。

　　综观世界各国，以非法手段取得证据为各国法律所禁止，且取得的证据材料在诉讼上亦不得作为证据予以认定。判断是否属于非法手段的一个重要方面就是，证据的取得是否侵害了他人的隐私权。何谓隐私权，我国台湾地区学者认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁居住，不受干扰，未经本人同意者，其与公众无关的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意，不得擅自使用和刊布，尤不得作商业上的用途。”（台湾地区吕光：《大众传播与法律》，台湾商务印书馆1981年版，第66页。）大陆学者认为：“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公众利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”（王利明主编：《人格权新论》，吉林出版社1994年版，第487页）我国民事诉讼法规定，视听资料作为法定证据形式之一，必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据。目前，世界各国对录音证据的搜集方式都有较为严格的规定，一般认为非法取得的录音证据不得作为诉讼证据使用，非法形式主要限于窃听他人间的谈话、采用欺诈、威胁、利诱等手段取得的录音资料。1995年3月6日，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该条批复是对我国证据法上的视听资料规定了可采性规则，即以消极方式规定了排除规则，具有一定的积极意义。但是，该司法解释对证据法的影响总体上是消极的。所谓“未经对方当事人同意私自录制其谈话”，是仅指国外法律中经常提到的窃听他人之间的谈话？抑或兼指谈话一方当事人秘密的将彼此之间的谈话内容或活动记录下来？但无论是哪一种，这种规定都有不合理性。首先，窃听他人的谈话与录制自己与他人的谈话具有本质的不同。其次，双方当事人之间进行的民事活动，一般与个人隐私权无直接关联，录音的内容也只是记录当事人间曾经发生过的民事行为，目的是再现事实发生、发展的过程，这种录音方式并不违反法律规定，不具有违法性，也不属于任何法律追究的对象。而且，要求录音须事先取得对方当事人的同意，几乎使作为证据搜集方式之一的录音的取得成为不可能。毕竟，现实中一方明知理亏而又偏偏同意录制其谈话的情况少之又少。即使先前同意，后来在诉讼中发现录音对己不利，也可以断然否认曾经同意录音，这样就可以很轻易的导致录音证据无法被采纳。因此，笼统的规定凡“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”，存在明显的不合理。

　　笔者以为，对私自录音的合法性，不宜不加区别的一概否定。只要录音是属于录制人自己和他人之间的谈话，录音内容没有涉及个人隐私或其他商业秘密，也不存在欺诈、胁迫、利诱等情形的，即使该录音没有取得对方当事人的同意，仍可作为认定事实的证据采用。在具体认定案件事实时，可以结合案件的其他证据，进行综合判断，以达到最大程度的接近客观真实的目的。

作者：邵海峰　吴玉凤